Rikosasioissa tulee säännöllisesti esille kysymys siitä, onko kyseessä rikos vai vasta rikoksen yritys. Rikoksen yrityksestä rangaistaan vain, jos rikoslaissa on asiaa koskeva säännös. Näin ollen esimerkiksi rattijuopumuksen tai vahingonteon yritys ei ole rangaistavaa. Vaikka rikoksen yrityksessä ei ole kyse varsinaisesta rikoksesta, on nähty tärkeäksi, että myös rikoksen yrityksestä voi seurata rangaistus. Ensinnäkin rikoksen yritys usein aiheuttaa vaaran rikoksen täyttymisestä ja ilmentää tekijän välinpitämätöntä suhtautumista rikoslain säännöksiin. Joskus voi olla vain sattumasta kiinni, ettei rikoksen yritys etene varsinaiseen rikokseen asti. Näin ollen jo rikoksen yrityksessä on kyse yhteiskunnan asettamien käyttäytymisvaatimusten vastaisesta menettelystä, josta voidaan määrätä rangaistus.
Rikoslain 5 luvun 1 §:ssä säädetään rikoksen yrityksestä. Ensinnäkin kuten edellä todettiin, rikoksen yrityksestä rangaistaan vain, jos yritys on varsinaista rikosta koskevassa säännöksessä säädetty rangaistavaksi. Ilman nimenomaista säännöstä yrityksestä ei rangaista. Toisekseen rikoslaissa säädetään, milloin teko on ylipäänsä edennyt yritysvaiheeseen. Lain mukaan kyse on rikoksen yrityksestä, kun tekijä on aloittanut rikoksen tekemisen ja saanut aikaan vaaran rikoksen täyttymisestä. Näin ollen kummankin edellytyksen tulee täyttyä. Tekijän on täytynyt aloittaa rikoksen tekeminen ja tämän tekemisen on täytynyt aikaansaada vaara rikoksen täyttymisestä. Jos jompikumpi edellytyksistä ei täyty, ei kyseessä ole rikoksen yritys. Esimerkiksi nyrkkiraudan hankkimisessa väkivallantekoa varten ei ole vielä kysymys pahoinpitelyn yrityksestä. Rikoksen yrityksestä tulee siis erottaa rikoksen valmistelu, joka on säädetty rangaistavaksi vain poikkeustapauksissa.
Rikoslaissa säädetään myös tilanteesta, jossa jokin satunnainen syy on johtanut siihen, ettei vaaraa rikoksen täyttymisestä ole aiheutunut. Tällainen satunnainen syy on esimerkiksi se, että joku ulkopuolinen yllättäen estää rikoksen tekemisen tai jokin muu yllättävä syy estää rikoksen loppuunsaattamisen. Yksi tällainen syy voi olla myös esimerkiksi se, ettei rikosväline jostain syystä toimikaan halutulla tavalla. Tällöin voidaan toki joutua tekemään rajanvetoa sen välillä, onko yritys ollut alun perinkin kelvoton vai onko kyse satunnaisen syyn aiheuttamasta rikoksen vahingon syntymättä jäämisestä.
Kelvottomana yrityksenä pidetään tilannetta, jossa aiotun seurauksen syntyminen ei ole ollut mitenkään mahdollista. Aseella, jonka iskuri on rikki, ei ole mahdollista surmata ketään ampumalla. Tällaisella aseella tehty liipaisimen painaminen surmaamistarkoituksessa on kelvoton yritys. Samoin esimerkiksi pelkästään kortilla toimivan pysäköintiautomaatin rikkominen anastustarkoituksessa on varkauden osalta kelvoton yritys, koska mitään anastettavaa ei ole ollut mahdollista saada. Varkauden yrityksen sijaan pysäköintiautomaatin rikkomista tulee arvioida vahingontekona. Rajanveto kelvottoman yrityksen ja satunnaisista syistä rikoksen vaaran aiheutumatta jäämisen välillä voi olla joissain tilanteissa hankalaa.
Rikoksen yrityksestä ei rangaista, jos tekijä on vapaaehtoisesti luopunut rikoksen täyttämisestä. Tällöin edellytys on, että rikoksen täyttämisestä luopuminen ei ole johtunut ulkoisesta syystä, vaan päätös on ollut tekijän itsensä tekemä. Jos rikoksen yritys keskeytyy sen vuoksi, että ulkopuolinen taho yllättäen ilmaantuu tekopaikalle ja keskeyttää rikoksen tekemisen, ei kyseessä ole vapaaehtoinen luopuminen.
Tilanteessa, jossa tekijä on ehtinyt tehdä kaikki rikoksen täytäntöönpanotoimet, mutta rikoksen tunnusmerkistön mukainen seuraus ei ole ehtinyt tapahtua, on tekijällä mahdollisuus yrityksestä luopumisen sijaan tehokkaaseen katumiseen. Tällöin tekijä vapautuu yrityksen osalta rangaistusvastuusta. Kaikkien rikosten osalta tehokas katuminen ei ole mahdollista. Tällaisissa tilanteissa täytäntöönpanotoimien täyttämisen ja rikoksen seurauksen aiheutumisen välille ei jää minkäänlaista välitilaa.
Korkeimman oikeuden ratkaisussa KKO 2020:91 oli kyse siitä, että väkivaltaa B:lle tehnyt A oli tekonsa jälkeen soittanut hätäkeskukseen ja antanut puhelimen C:lle avun kutsumista varten. Korkein oikeus katsoi, että A oli näin toimimalla pyrkinyt vapaaehtoisesti estämään sen, että B olisi menehtynyt A:n aiheuttaman väkivallan seurauksena. Näin ollen A:n menettelyssä katsottiin olevan kyse tehokkaasta katumisesta.
Sen arvioiminen onko kyse rikoksen yrityksestä, kelvottomasta yrityksestä, vapaaehtoisesta luopumisesta vai tehokkaasta katumisesta, ei ole aina helppoa. Tulkintaan liittyen on kertynyt jonkin verran oikeuskäytäntöä, mutta monilta osin ratkaisut on tehtävä tapauskohtaisesti ilman oikeuslähteiden tarjoamaa suoraa kannanottoa. Rangaistuksen osalta valinnalla voi olla suuri merkitys. Vapaaehtoisesta yrityksestä luopumisesta ei seuraa rangaistusta, kun taas rikoksen yrityksestä tuomitaan kuten toteutetusta rikoksesta sillä erotuksella, että rikoksen yrityksestä rangaistusta määrättäessä käytetään pääsääntöisesti lievennettyä rangaistusasteikkoa.
VT Otto Meri